La plupart des familles comprennent l’importance d’établir un testament – même si beaucoup en retardent la création –, mais peu d’entre elles accordent autant d’importance à la rédaction d’une procuration. La plupart du temps, établir une procuration est quelque chose qui passe au second plan, mais selon l’expérience de Chris Markou, le fait de ne pas en avoir peut être désastreux si vous vous retrouvez dans une situation où vous n’êtes plus en mesure de prendre des décisions par vous-même.
Les lois concernant la prise de décisions au nom d’autrui varient d’une province et d’un territoire à l’autre, et la terminologie est légèrement différente. Le document peut être appelé procuration, directive pour soins de santé ou mandat d’inaptitude, et la personne désignée peut être appelée mandataire.
Chris Markou, directeur général, Planification successorale à BMO Gestion privée, croit qu’une procuration bien réfléchie – un document juridique qui identifie une personne qui peut prendre des décisions en matière de santé ou de finances (ou les deux) en votre nom lorsque vous ne pouvez plus les prendre vous-même – peut être encore plus importante qu’un testament. Lorsque vous n’avez pas de testament, il existe au moins un système en place pour la distribution de votre patrimoine, même s’il ne reflète pas nécessairement vos volontés. S’il existe certaines dispositions pour les décisions relatives aux soins de santé, les médecins se tournant vers votre famille si vous êtes frappé d’incapacité, il n’existe aucune voie à suivre clairement définie pour prendre soin de votre patrimoine sans procuration.
« Il est presque préférable de mourir sans testament que de perdre ses capacités sans avoir établi de procuration, explique Chris Markou. Le traitement d’une demande de tutelle par les tribunaux est un processus chronophage et coûteux. » En Ontario, un tuteur des biens peut être nommé par le tribunal ou par le Bureau du tuteur et curateur public. Un tuteur de la personne (pour les décisions relatives aux soins personnels) doit être nommé par le tribunal. Le processus peut s’avérer coûteux et complexe et il peut s’étirer sur des mois, que vous et votre famille n’avez peut-être pas lorsque vous devez prendre des décisions rapides pour protéger vos actifs et répondre à vos besoins.
Sans procuration, personne n’a le pouvoir de signer des documents ou de s’occuper de vos finances à votre place. Pourtant, il reste encore des factures à payer, des questions à régler, des placements à gérer, et plus encore. Parfois, vous pourriez même devoir vendre une propriété ou des actifs afin d’obtenir des liquidités qui vous permettront de payer les dépenses.
Liquidateurs et mandataires
Selon M. Markou, de nombreuses personnes utilisent les termes liquidateur et mandataire de façon interchangeable, mais ce sont des fonctions différentes avec des responsabilités différentes. Un liquidateur exécute vos volontés après votre décès, tandis qu’un mandataire, qui exerce ses pouvoirs en vertu d’une procuration, prend des décisions financières en votre nom pendant que vous êtes encore en vie. Dans bien des cas, vos volontés en cas de décès ne seront pas les mêmes que celles en cas d’incapacité.
Bien qu’il soit possible de désigner la même personne à titre de liquidateur et de mandataire, les responsabilités de ces deux fonctions sont limitées et ne se chevauchent pas nécessairement. « Votre testament ne prend pas effet tant que vous demeurez en vie, mais les procurations entrent en vigueur avant votre décès », explique M. Markou.
Éléments à prendre en considération au moment d’établir une procuration
Le pouvoir d’un mandataire se limite à ce qui est énoncé dans la procuration ou à ce qui est autrement permis par la loi. Tout comme vous pourriez inclure dans un testament des clauses qui précisent les organismes de bienfaisance que vous voulez soutenir et la façon dont vous souhaitez que vos actifs soient distribués, vous pourriez également inclure des clauses qui veillent à ce que votre patrimoine soit géré comme il le serait si c’était vous qui preniez les décisions. En plus de vous assurer que quelqu’un supervise vos placements et paie vos factures, vous pourriez demander à votre mandataire de continuer à faire des dons à des organismes de bienfaisance ou à des membres de votre famille conformément à vos habitudes en matière de dons, explique M. Markou.
Peu importe ce que vous mettez dans le document, il est important d’utiliser un langage qui guidera la personne désignée comme mandataire. Un mandataire a la responsabilité d’agir dans votre intérêt – c’est ce qu’on appelle une obligation fiduciaire – de sorte que si vos volontés ne sont pas précisées, il pourrait ne pas être en mesure de prendre les décisions financières que vous auriez souhaitées en raison de contraintes juridiques.
Il vaut la peine de réfléchir à différents scénarios auxquels votre mandataire pourrait faire face. Par exemple, un mandataire des biens ne peut pas désigner ou modifier les bénéficiaires d’un compte de placement. Cela peut devenir un problème si vous êtes frappé d’incapacité lorsque vous atteignez l’âge de 71 ans et que vous devez transférer votre Régime enregistré d’épargne-retraite (REER) dans un Fonds enregistré de revenu de retraite (FERR), car les bénéficiaires doivent être nommés de nouveau lors d’un changement de compte. L’une des solutions consiste à inclure une clause qui autorise votre mandataire à conserver le même bénéficiaire que celui que vous aviez désigné pour votre REER.
Choisir un mandataire
Les mandataires sont habituellement des personnes en qui vous avez confiance, comme un conjoint, un membre de la famille proche ou un ami. Certaines personnes font également de leur avocat ou de leur comptable leur mandataire des biens, ou, de plus en plus, demandent à des spécialistes comme la Société de fiducie BMO de superviser leurs décisions en matière de patrimoine.
Il existe deux types de mandataires, un pour les questions de santé et l’autre pour les finances, et bien qu’il puisse s’agir de la même personne, de nombreux mandataires se partagent les tâches. Par exemple, vous pourriez choisir un conjoint pour gérer votre santé, et un enfant adulte ou un conseiller pour superviser l’aspect financier.
Il est essentiel de s’assurer que la personne a l’expérience et les compétences nécessaires pour assumer ce rôle – et qu’elle dispose du temps nécessaire pour le faire. De plus, tout comme la plupart des conseillers et des avocats conseillent à leurs clients de revoir leur testament tous les cinq ans ou après tout événement marquant, le même conseil vaut pour les procurations.
Autres rôles du mandataire
Selon vos besoins, vous pouvez également rédiger une procuration limitée pour exécuter vos volontés pendant une période clairement définie ou aux fins d’une transaction précise. Par exemple, si vous deviez partir en voyage pendant un mois et que vous aviez une transaction immobilière en attente, vous pourriez établir une procuration limitée pour cette transaction pendant votre absence, explique M. Markou.
Supposons que vous êtes propriétaire d’une entreprise privée ou que vous avez des partenaires d’affaires. Dans ce cas, vous pourriez avoir besoin d’une procuration distincte pour ces actifs indiquant qui pourrait intervenir pour prendre des décisions et voter en votre nom. Selon M. Markou, il s’agit souvent d’un document distinct d’une convention d’actionnaires.
De même, si vous possédez des biens dans différents territoires, envisagez d’établir des procurations distinctes pour ces actifs. Bien qu’une procuration signée dans une région du pays soit généralement acceptée dans une autre, ce n’est pas le cas pour tous les territoires, surtout si vous détenez des actifs à l’extérieur du Canada. Cela pourrait compliquer les choses, surtout si vous devez vendre un actif, souligne M. Markou.
Au bout du compte, la reconnaissance d’une procuration dans une autre province ou à l’extérieur du Canada dépend des règles de ce territoire. Il pourrait y avoir un conflit de lois, selon M. Markou. « Les choses peuvent devenir compliquées, alors il est indispensable d’obtenir des conseils appropriés. »
Prouver l’incapacité
Selon M. Markou, on croit souvent à tort que les procurations relatives aux biens n’entrent en vigueur qu’une fois que vous avez perdu vos capacités, mais la plupart des avocats ont tendance à les rendre effectives dès qu’elles sont signées, afin d’éviter d’avoir à prouver l’incapacité. « Cela ne ferait que retarder les choses et rendre un peu plus compliqué pour la personne d’intervenir et de prendre le contrôle de la situation », souligne-t-il.
Si cela peut inquiéter certaines familles, qui craignent qu’un mandataire puisse prendre le contrôle des actifs alors que vous avez toujours la capacité de les gérer vous-même, vous pouvez mettre en place des mesures de protection contre les abus. Par exemple, comme votre mandataire a besoin d’une copie du document original signé pour pouvoir exercer son pouvoir, les familles demanderont souvent à leur avocat de conserver le contrôle du document et de ne le transmettre que dans certaines circonstances ou en fournissant une preuve claire que vous êtes devenu inapte, explique M. Markou.
Cela devient compliqué si la procuration exige qu’un agent officiel détermine que vous êtes frappé d’incapacité avant qu’elle ne puisse entrer en vigueur. Non seulement vous devrez trouver une personne dûment qualifiée pour effectuer une évaluation de votre condition, mais vous devrez également respecter la marche à suivre, explique M. Markou. Si vous êtes dans le déni ou refusez de rencontrer l’évaluateur, il pourrait être difficile de faire avancer la cause.
Bien que tout le monde ait besoin d’un testament, la plupart des gens vivront leur vie sans jamais perdre leurs capacités, explique M. Markou. C’est l’une des raisons pour lesquelles, selon lui, les procurations passent souvent au second plan, mais d’après son expérience, les familles qui en ont établi une se trouvent en bien meilleure situation. « Pensez aux mois et aux milliers de dollars que pourrait vous coûter le fait de ne pas avoir de procuration, explique-t-il. Si les gens comprenaient cela, établir une procuration prendrait peut-être un peu plus d’importance à leurs yeux. »
